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21 de Outubro de 2021

Conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva

Pedro Magalhães Ganem, Advogado
há 3 meses

Para entendermos melhor o tema, precisamos analisar as modificações que a Lei Anticrime (Lei 13.964/19) trouxe para o Código de Processo Penal, especialmente no capítulo destinado às medidas cautelares pessoais.

Nesse sentido, antes da entrada em vigor da Lei Anticrime, havia a possibilidade legal de a autoridade judicial decretar a prisão preventiva de ofício, ou seja, sem o requerimento das partes.

Todavia, com as modificações legais, os artigos 282, § 2º, e 311, ambos do Código de Processo Penal não possuem mais a expressão “de ofício”, ou seja, não é mais possibilitado à autoridade judicial a decretação de medidas cautelares, dentre elas a prisão, sem que haja requerimento.

Enquanto o artigo 282 trata das medidas cautelares de forma ampla, tanto a prisão quanto medidas diversas da prisão, o artigo 311 é específico sobre a prisão preventiva.

Portanto, vemos que não há mais se falar em medidas cautelares (seja lá qual for) sem a existência de requerimento.

Ocorre que, apesar desse raciocínio, o artigo 310 do Código de Processo Penal determina que, após a comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial, no prazo de 24h, para a realização da audiência de custódia, o juiz deverá tomar uma das atitudes constantes nos incisos, ou seja, relaxar a prisão ilegal, conceder liberdade provisória ou converter (decretar, na realidade) a prisão preventiva.

Há o entendimento, então, mesmo que ultrapassado, de que as ações relacionadas ao artigo 310, especialmente a decretação da prisão preventiva, não exigem o requerimento das partes, eis que seriam atos obrigatórios do juiz.

Todavia, é necessário analisar todo o Capítulo, sistematicamente, e não apenas artigos isoladamente.

Assim, como houve mudança tanto no artigo 282 quanto no 311, é necessário fazer uma reinterpretação do artigo 310 de modo a possibilitar a conversão (que na realidade é uma decretação) em prisão preventiva apenas quando existente requerimento.

Inclusive, o STJ já solidificou o seu entendimento nesse sentido, ou seja, de que a "conversão" da prisão em flagrante em prisão preventiva exige o requerimento do MP, sob pena de nulidade, como no caso do julgamento do RHC 131.263/GO, assim decidido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL.
1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP.
2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e , E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e , e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020).
3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício.4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão.
(RHC 131.263/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2021, DJe 15/04/2021)

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1 Comentário

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Aqui em São Paulo eles aplicam o 310, II, do CPP alegando que este dispositivo autoriza a conversão de ofício e confirmam a liminar. Depois de o HC ser indeferido pelo presidente do STJ em caso de tráfico, pela Súmula 691 do STF, resta aguardar o cumprimento da pena.

Eu já não sei o que fazer. Sou Procurador Municipal e se não danço conforme a música, há perseguição e processo administrativo. Temos que ficar fazendo malabarismos jurídicos e adquirindo demência para "se livrar" dos processos de licitação. E a OAB em cima.
Já desanimado e até pegando aversão a concursos públicos, passei a atuar na área penal. Foi a "coronhada final". Para uns o Artigo 311 e 319 do CPP. Para outros artigo 310, II do CPP e Súmula 691 do STF sem ler, só de saber que é HC de liminar. Despachos idênticos.
Uns saem outros não. Polícia, MP, Judiciário, OAB, carcereiros e todo mundo contra o advogado e o acusado. Para corrupção não dá nada e para furto de frango de 4 reais um amplo movimento da máquina judiciária. continuar lendo