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18 de Setembro de 2019

Traficante ou usuário de drogas?

Pedro Magalhães Ganem, Operador de Direito
há 8 meses

Uma das tarefas mais difíceis da prática penal é diferenciar o traficante do usuário de drogas.

Como sabemos, a Lei específica para tratar sobre o tema é a Lei 11.343/06, vulgarmente conhecida como Lei de Drogas, e o uso de drogas é tratado no seu artigo 28, enquanto o tráfico em seu artigo 33.

Para início de conversa, é preciso definir o que vem a ser “drogas”, segundo a legislação em análise.

Assim, de acordo com o artigo , parágrafo único, da Lei 11.343/06, são consideradas “drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

Portanto, além de causar dependência, a substância deve estar especificada ou relacionada em listas atualizadas pelo Executivo.

No nosso caso, é na Portaria 344/98 da ANVISA que consta a relação das substâncias que causam dependência e são consideradas drogas.

Entendido o que é “droga” e onde encontrar a relação dessas substâncias, necessário passar a análise para os crimes da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) que são mais praticados, quais sejam: consumo pessoal de drogas (artigo 28) e tráfico de drogas (artigo 33).

Para melhor compreender o assunto, necessária a leitura dos dois dispositivos legais em comento, senão vejamos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

De pronto, uma conclusão salta aos olhos, existem condutas que tanto podem ser caracterizadas como a de uso como a de tráfico, sendo o caso das seguintes condutas: “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo”.

Em outras palavras, “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” substância entorpecente ou que determine dependência psíquica podem caracterizar tanto a prática do tráfico de drogas, quanto a do uso de entorpecentes, sendo esta determinada consoante os critérios fixados na lei supracitada.

Nesse passo, pela interpretação sistemática da Lei nº. 11.343/06, não se pode compreender os tipos “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” substância entorpecente sem que se investigue a destinação da droga.

Assim, aquele que comprar drogas pode ser usuário ou traficante; assim como quem transporta drogas pode praticar tal ato como sendo um usuário ou um traficante.

Mas como diferenciar um de outro?

O primeiro passo, obviamente, é averiguar se o destino do entorpecente era o consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a terceiros.

Segundo o parágrafo 2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ao dispor sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, os critérios para caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são:

  1. a quantidade de substância apreendida;
  2. o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;
  3. as circunstâncias da prisão; e
  4. a conduta e antecedentes do agente.

Os critérios mencionados assumem particular relevância, visto que, como já dissemos, tanto o artigo 33, quanto o artigo 28, ambos da Lei 11.343/06, incluíram em seus núcleos as condutas de “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” drogas.

Assim, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do tráfico, é necessário a existência de outros elementos para a conclusão de que a ação praticada caracteriza o crime tipificado no artigo 33 e não a conduta constante no artigo 28, ambos da Lei 11.343/06.

Esse, inclusive, é o entendimento utilizado nas decisões judiciais:

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. PORTE PARA USO PRÓPRIO. CÓDIGO PENAL. ART. 184. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORIAIS. ART. 184, § 1º, CP. REPRODUÇÃO DE OBRAS. Ausência de prova de que os RR fossem os responsáveis pela reprodução dos CDs e DVDs ‘piratas’. ART. 184, § 2º, CP. LOCAÇÃO DE OBRAS. As provas permitem apenas a condenação do proprietário da ‘locadora’. TRÁFICO DE DROGAS. Não há prova suficiente para o reconhecimento do tráfico. Pequena a quantidade de droga apreendidas, 16 petecas de cocaína, pesando aproximadamente 4,5 gramas. Quantidade compatível com porte para uso próprio. Ausência de qualquer prova, além da apreensão da droga, para configurar o tráfico. Desclassificação para o art. 28. Apelo do Ministério Público Improvido. Unânime. Apelo Defensivo Parcialmente Provido. Por maioria.

Apelação CRIMINAL 70033284175, TERCEIRA Câmara Criminal, TJ/RS, Rel. Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 10 de fevereiro de 2011

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. 1.1. Insuficiência de provas de que a droga apreendida seria destinada a terceiros, sendo compatível com a condição de usuário de drogas. Ausência de elementos que corroborassem as denúncias anônimas recebidas pela força policial, sendo inviável sua utilização, por si só, para embasar decisão condenatória. 1.2. Possível a desclassificação da conduta imputada à acusada em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase instrutória, de elementos caracterizadores do delito de tráfico de drogas. Todavia, ocorrendo desclassificação, altera-se a competência, limitando-se o julgado, portanto, a determinar a remessa dos autos ao juízo competente. 2. (…). Proveram Parcialmente o Apelo.

Apelação Criminal 70038075875, Terceira Câmara criminal, TJ/RS, Rel. Odone Sanguiné, Julgado em 24 de fevereiro de 2011

APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICO – TRÁFICO – INDÍCIOS – FALTA DE PROVA ROBUSTA E CABAL – RECURSO PROVIDO. I – As provas consideradas a formar a convicção do julgador, para fins de aplicar a sanção in casu, são demasiadamente fracas uma vez que baseadas somente em indícios e, no caso do processo penal, não podem servir como meio de prova em razão do princípio in dubio pro reu. II – Para efeito de condenação por tráfico, não seria razoável transformar um indício em prova concreta, até porque não restou evidenciado que a apelante teria efetivamente concorrido para o crime, sabendo-se que, em determinadas situações, a mulher se torna refém de condutas ilícitas praticadas pelo marido. III- Como não há um juízo de certeza acerca da culpabilidade, impõe-se pela aplicação do princípio in dubio pro reu e a consequente absolvição da apelante. IV- Recurso conhecido e provido para absolver a apelante do crime de tráfico de drogas.

TJES, Classe: Apelação Criminal, 30099054204, Relator : CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/08/2010, Data da Publicação no Diário: 28/09/2010

Portanto, se for pequena a quantidade de drogas; se o réu não possui antecedentes criminais; se o local em que se encontra demonstram que a droga é para uso, usuário será.

Isso quer dizer que o traficante não pode ser pego com pequena quantidade de drogas, ser primário e estar próximo a uma boca de fumo? Claro que sim (!) e esse é o problema da diferenciação entre traficante e usuário.

Uma pessoa pode comprar 200g (duzentos gramas) de maconha para consumo, assim como pode comprar para cortar em “buchas”, “dolas” ou outra denominação para a porção da droga vendida no tráfico, sendo que a linha que separa o usuário do traficante é muito tênue e essa diferenciação fica, na maior parte dos casos, ao arbítrio do agente que executará a abordagem.

O grande problema, ao meu sentir, é que os critérios utilizados pela Lei para diferenciar o usuário do traficante ajudam a aumentar e a efetivar a seletividade existente no sistema penal, visto que a quantidade de substância apreendida; o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; as circunstâncias da prisão; e a conduta e antecedentes do agente são critérios que possibilitam, via de regra, a caracterização do “rico” como usuário e do “pobre” como traficante.

O pobre, infelizmente, terá muito mais chance de ser considerado um traficante do que aquele que possui condições um pouco melhores de vida, principalmente quando levamos em consideração o local e as condições em que se desenvolveu a ação, visto que o pobre quase sempre será flagrado em periferia, na boca de fumo, sendo esse inclusive um dos argumentos utilizados para a acusação de tráfico (“foi flagrado com drogas em um local de intenso tráfico de drogas”).

Outrossim, as circunstâncias da prisão serão praticamente as mesmas, em uma boca de fumo ou próximo a ela; a pessoa estará com determinada quantia em dinheiro e drogas no bolso; só estará com drogas; só estará com dinheiro; ou não estará com nada e a droga foi encontrada próximo a ele.

Ele geralmente não terá como comprovar a origem do dinheiro eventualmente encontrado, afinal quase nunca terá trabalho formal.

Utilizam o seguinte raciocínio: com que dinheiro você comprou/compraria a droga? Qual é a renda que você tem que possibilita essa aquisição?

Isso já não acontece com pessoas de melhores condições financeiras, visto que geralmente comprovarão renda, não moram em zonas de risco, quase nunca são flagrados em boca de fumo, dentre outras situações que facilitam a obtenção da conclusão de que se trata de um mero usuário (viciado, coitado) e não de um “bandido perigoso” (como alguns consideram os comerciantes de drogas ilícitas).

Não podemos esquecer da análise da vida pregressa para determinar a condição de usuário, ou seja, se tiver “passagem”, mesmo quando “de menor”, já era, pois “pau que nasce torto nunca se endireita” e se praticou crime uma vez praticará sempre.

De qualquer modo, apesar das críticas, necessário ter em mente que, para diferenciar o traficante do usuário, segundo a legislação específica, é necessário levar em consideração a destinação das drogas (se para consumo próprio ou para terceiros); a quantidade de drogas encontrada; além do local em que o flagrante ocorreu; das condições e circunstâncias em que o agente se encontrava, bem como a “vida pregressa” daquele que estava com as drogas.


Aproveito para te convidar a acessar o meu blog (Para mudar paradigmas).

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Para atingir um resultado maior e melhor, o assunto deve ser debatido e as opiniões trocadas.

Um grande abraço!

21 Comentários

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O usuário alimenta o traficante.

A maior vitima: as famílias. continuar lendo

O proibicionismo alimenta o tráfico ilegal.

Direito Penal não pode servir de babá para quem quer usar drogas.

Logo, descriminalização e regulamentação, já! continuar lendo

Tema controverso e não tão simples.

Drogas são proibidas porque aumentam a violência e trazem severos danos à saúde.

Em linhas gerais, sou a favor da execução de traficantes e do tratamento/internação de dependentes. Trabalhar, estudar, carpir um pátio ou ouvir música ajudam a não entrar no vício. continuar lendo

Exato Newton. Drogas são proibidas pq o noia, o doidão, o zumbi, sendo liberada ou proibida, é inútil e incapaz de manter emprego e ter dinheiro para o vício e usará de violência para obter o dinheiro e de violência como resultado do estado piscotrópico da droga. continuar lendo

@icsolimeo

Onde está essa sua justificativa para a criminalização das drogas? É algo jurídico ou apenas opinião? continuar lendo

Claro q é jurídico Pedro. O objeto comprado pelo noinha é lícito ou ilícito? Quem compra um objeto ilícito, sabendo-o assim, não comete um crime? Então, quem compra drogas é criminoso. Raciocínio lógico. continuar lendo

O usuário de drogas faz o mesmo papel que o receptador faz em roubos e furtos, e deveria ser criminalizado e preso da mesma maneira. continuar lendo

Isso se os dois crimes tutelassem os mesmos bens jurídicos e fossem ao menos um pouco semelhantes, o que não é o caso. continuar lendo

É bem semelhante sim. Tutelam o sossego e a segurança da sociedade, pq os zumbis, além de furtos e atos de violência que cometem contra os inocentes para comprar as drogas, ainda o fazem depois q estão doidões. Portanto, o bem tutelado é tão importante quanto o bem tutelado no roubo ou mais: a vida, a segurança das pessoas. Por óbvio deveria ter penalidade igual ou pior que receptação para o drogado. Qualquer pessoa q tente caminhar pelo centro da cidade, Glicério, rua Aurora, Praça da Sé, sabe o risco que corre com os zumbis usuários de drogas pois são atacados, são roubados, são ameaçados. Então, cadeia para eles e sossego para quem precisa transitar, quem mora ou trabalha nessas localidades. continuar lendo

Acho que temos um grave equívoco. Você responsabiliza a substância por eventuais ilícitos praticados e não a pessoa que praticou o ato.

O engraçado que o mesmo raciocínio não é utilizado com o álcool, por exemplo, visto que quando uma pessoa dirige sob efeito de álcool e causa um acidente não vemos as pessoas criticando a substância e sim a pessoa que bebeu.

Alguém cometeu crime (com ou sem o uso de drogas)? Responda por ele. Simples assim. O que não dá é usar a substância como responsável.

Quer ver outra incoerência? Se eu dissesse que a pessoa cometeu o crime por causa do uso de drogas, querendo responsabilizar a substância e não a pessoa, acredito que você diria que isso é uma injustiça, pois ele tem capacidade suficiente de entender o que estava fazendo e não poderia utilizar a substância como desculpa para a infração. (Ou estou errado?)

Então, caso esteja certo, se não é possível usar a substância para retirar a responsabilidade de alguém, tb não podemos utilizá-la como justificativa para a prática criminosa e, consequentemente, a manutenção da criminalização, que é totalmente ineficaz.

Nem com Adão e Eva o proibicionismo deu certo. E olha que quem proibiu, em tese, para quem acredita, foi Deus em "pessoa". continuar lendo

Não senhor Pedro. Eu responsabilizo quem de livre e espontânea vontade comprou e usou a substância ilegal, o que já é crime, que ele sabe que o deixa um monstro nojento e fez o q fez com inocentes. Um criminoso que merece punição. O zumbi merece ser punido pelo crime de comprar substância ilícita psicotrópica q o deixará o monstro que todo drogado é e cometer crimes para comprar e depois de usar. Nunca comprei essa balela de descriminalizar o usuário, é tão bandido quanto o traficante e é assim q deveria ser tratado. continuar lendo

É...
Acho que precisa estudar um pouco mais sobre o direito penal e parar de usar o emocional como parâmetro para suas conclusões jurídicas.
A mistura entre tipos de crimes, bens jurídicos tutelados, dentre outros, demonstra que o debate (jurídico, que é o foco desse espaço e dos textos que público) será difícil.
Um grande abraço continuar lendo

Não sou eu quem precisa estudar um pouco mais sobre as leis. São as leis q precisam se preocupar um pouco mais com que a maioria quer. E te garanto que passa longe de agradar noinha liberando a compra e consumo, isto é, o tráfico de drogas. continuar lendo

@newtoncabraldealbuquerque

Drogas são proibidas por interesses políticos segregacionistas.

O "perigo" nem de longe é a razão, sendo apenas o boi de piranha utilizado pra justificar essa cruel forma de manter determinadas pessoas presas.

Ahh! E fique tranquilo, já há pena de morte (extraoficial) para traficantes, seus familiares, vizinhos, amigos e, inclusive, "cidadãos de bem". continuar lendo

Pedro, respeito sua opinião, mas discordo por completo.

Cordial abraço! continuar lendo

Mas @newtoncabraldealbuquerque não é questão de concordar ou não. É fato. Pode achar que o motivo da criminalização não é o ideal, mas é por isso que as drogas são criminalizadas.

Basta ver qual a história da criminalização. Sabe qual é? continuar lendo

Será que acaba com o traficante ou o obriga a diversificar e fornecer produtos diferenciados. Puros. Tratados. Em grande quantidade???
Só trocar o traficante profissional pelo traficante oficial não muda nadica. continuar lendo

Particularmente, creio que o Direito Penal tenha pouco a oferecer para solução de tão contundente problema. De fato, a criminalização se demonstrou inócua, e insistir em formas simplórias para erradicar as drogas é se enveredar em que cada decisão equivocada se reverte contra cada um de nós.
A questão das trocas deve ser abordada, entre outras, sob duas perspectivas: Social e Saúde.
Social, pois muitas vezes a falta de políticas públicas que propiciem espaços onde a comunidade possa se socializar, captando a atenção de seus integrantes para a educação e a cultura, mesmo em locais falsamente considerados bem estruturados, pois centros de consumo em pouco ou nada acrescentam à personalidade para que se evite decisões que possam descambar em ações criminosas.
Saúde, pois muitas vezes a mera força de vontade fica aquém do necessário para romper o ciclo do vício, e os efeitos de substâncias como o "pó de macaco" poderiam ser usadas para questionar a culpabilidade do sujeito, o que arrebataria a solução do problema das drogas dos institutos já defasados que alguns tanto insistem em defender, como trancafiar qualquer que tenha contato com entorpecentes.

No mais, excelente artigo!!! continuar lendo

Excelente foi o comentário!

Um grande abraço continuar lendo