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17 de Julho de 2019

O princípio da lesividade e o consumo pessoal de drogas

Pedro Magalhães Ganem, Operador de Direito
há 3 meses

No texto de hoje a análise será voltada para a aplicação do princípio da lesividade em crimes de perigo abstrato, como é o caso do consumo pessoal.

Para tanto, é preciso lembrar que os crimes de perigo abstrato são aqueles em que não há necessidade de lesão ao bem jurídico tutelado para a sua configuração, basta uma ameaça de lesão.

Quanto ao princípio da lesividade, podemos dizer que possui 04 (quatro) funções:

  • proibir a incriminação de uma atitude interna;
  • proibir a incriminação de uma conduta que não ultrapasse o âmbito do próprio autor;
  • proibir a incriminação de simples questões existenciais; e
  • proibição da incriminação de condutas que não venham a afetar qualquer bem jurídico.

Em resumo, é possível reduzir todas as quatro funções mencionadas como a impossibilidade de atuação do Direito Penal no caso de não haver o efetivo ataque de um bem jurídico relevante de terceira pessoa.

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Assim, tudo aquilo que estiver dentro da própria esfera do agente deverá ser respeitado pela sociedade e, principalmente, pelo Estado.

Em outras palavras, as proibições penais somente se justificam na hipótese de se referirem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros.

Como sabemos, o Direito Penal não pune aquelas condutas que não ultrapassam a esfera pessoal do autor, por não lesionarem bens jurídicos de terceiros, como ocorre com a autolesão e a tentativa de suicídio.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto a criminalização da posse de drogas para consumo pessoal, diante do fato de que tal conduta não vem a lesar bens jurídicos de terceiros.

Assim, na mesma linha de raciocínio de Nilo Batista, Zaffaroni e Rogério Greco, entendo que a proibição da posse ou do porte de entorpecentes para consumo pessoal, de modo a não lesionar nenhum bem jurídico alheio, ofende o princípio da lesividade.

Inclusive, o ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário n. 635.659/São Paulo, relativo à constitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, em sede de repercussão geral, deu provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, afirmando que:

o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 viola o direito à privacidade e à intimidade, bem como os princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da lesividade, haja vista que não ostenta aptidão para proteger os bens jurídicos declarados como tutelados, quais sejam, a saúde e a segurança públicas.

RE n. 635.659/São Paulo

Conforme as premissas garantistas, diretamente relacionadas aos princípios informadores do Direito Penal, é inadmissível a existência de tipos penais que contenham previsão de crimes de perigo abstrato, sob pena de ferir o princípio da legalidade.

Como já mencionado no início desse texto, os crimes de perigo abstrato são uma presunção da colocação em perigo do bem juridicamente protegido pelo tipo.

Isso significa que basta a existência em lei de determinada conduta como sendo perigosa, independentemente do risco concreto que venha a sofrer o bem juridicamente protegido por ele, sendo praticada a referida conduta, tem-se como configurada a infração penal.

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Ferrajoli é um dos que defendem que, via de regra, a punição dos crimes de perigo abstrato contraria o princípio da lesividade.

Segundo Ferrajoli,

nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma.

Prossegue o referido autor afirmando que

Também estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princípio da lesividade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem em questão uma tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo, fecha aspas.

Uma saída para essa questão, portanto, quando falamos de crimes de perigo abstrato, é relativo a impossibilidade de condenação apenas com base na mera presunção de perigo em decorrência da prática de uma conduta que efetivamente não coloque em risco o bem jurídico.

Desse modo, para fins de condenação, mesmo em se tratando de tipo penal abstrato, é necessária a comprovação da efetiva colocação em perigo do bem juridicamente protegido.

Ou seja, é preciso fazer uma reinterpretação dos crimes de perigo abstrato, exigindo-se deles a efetiva comprovação do perigo, sob pena de impossibilitar uma condenação pela mera presunção de perigo.


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Para atingir um resultado maior e melhor, o assunto deve ser debatido e as opiniões trocadas.

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14 Comentários

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O uso pessoal de drogas que causam dependência sempre tende a ser maior do que no momento em que é feita a constatação do uso.

Ou seja a tendencia de quem usa maconha é consumir cada dia mais e chega um dia que a maconha não causa mais o prazer suficiente para compensar os desequilíbrios internos da pessoa.

Então passa para a cocaína em doses bem pequenas mas como os desequilíbrios continuam, mais e mais cocaína é necessária e chega um momento em que os danos irreparáveis são para toda a família.

A família é punida, o que é uma injustiça. Ser punido por não ter cometido conduta ilícita alguma.

Os espíritas Dr. tem um conceito muito simples que diz que o corpo físico é emprestado para esta reencarnação e por tanto deve ser bem preservado pois iremos prestar contas de nossos atos. E não acredito que o uso de drogas viciantes seja uma boa prática para a saúde do corpo, físico ou espiritual.

P.S. Gilmar Mendes não é parâmetro moral para ninguém. continuar lendo

Mas não to falando em moral nem em religião, falo sobre direito.

E msm q falasse sobre espiritismo, existe algo chamado livre arbítrio, em que cada um é responsável pelos seus atos e escolhas, não havendo se falar em criminalização.

E não dá pra usar achismos sobre o uso de drogas e supostas "evoluções" no consumo pra justificar uma criminalização injustificada.

Pro direito penal, criminalizar o consumo de drogas não é o ideal. continuar lendo

falar de um assunto que não se conhece deve ser bem facil, meu caro eu sou usuario da maconha a mais de 25 anos e nem por isso comecei a usar outras drogas so faço uso da mesma e sou de boa indole sustento minha família com um emprego honesto tenho dois filhos lindos que dependem de mim então se e para falar bobagem não fala por favor poupe as pessoas de sua idiotice continuar lendo

falar de um assunto que não se conhece deve ser bem facil, meu caro eu sou usuario da maconha a mais de 25 anos e nem por isso comecei a usar outras drogas so faço uso da mesma e sou de boa indole sustento minha família com um emprego honesto tenho dois filhos lindos que dependem de mim então se e para falar bobagem não fala por favor poupe as pessoas de sua idiotice
obrigado continuar lendo

"Ou seja a tendencia de quem usa maconha é consumir cada dia mais e chega um dia que a maconha não causa mais o prazer suficiente para compensar os desequilíbrios internos da pessoa.
(...)
Então passa para a cocaína em doses bem pequenas mas como os desequilíbrios continuam, mais e mais cocaína é necessária e chega um momento em que os danos irreparáveis são para toda a família."
Fonte?
Afirmações extraordinárias necessitam de evidências extraordinárias. continuar lendo

sou policial e sempre criminalizei o uso da maconha, hoje tenho amigos que usam, temos usuários em todas as classes (incluindo judiciario e policiais). Gosto de vim aqui e ver os artigos e mais ainda os comentários, parar e pensar... definindo ainda uma direção sobre o assunto uma vez que com anos observei que como um colega aí afirmou, ele usa e mantém o uso, tem família e boa conduta, então por bom senso não o criminalizaria. mas preocupo e seria bom pensar o que fazer com os usuários que não tem esse pensamento e a condição, que cometem outros crimes para manter o uso ou são assassinados por traficantes. O artigo e as discussoes são interessantes não só pelo fator jurídico mas me trouxe reflexão. continuar lendo

Só acho que não dá pra responsabilizar as drogas por crimes eventualmente praticados por usuários.

Se alguém usou droga e praticou crime, seja responsabilizado pelo crime. continuar lendo

Esse assunto já me encheu as paciências, sabe? Parece que nossas opiniões ou constatações de fatos em nada mudam o status quo. Só vão regularizar a maconha quando o tráfico ilícito deixar de ser proveitoso ou quando o mundo todo tiver legalizado e não tiver mais para onde correr. Ficar discutindo o óbvio é uma perda de tempo. (...) Ou vocês acham que as pessoas realmente se importam com a saúde ou com bem estar de uma das outras nesse mundo superficial ou competitivo? O que realmente prevalece é o interesse! O que não for interessante, é descartado! continuar lendo

Não entendo muito de segurança púbica então posso estar falando besteira, me corrijam se eu estiver errado.

De fato concordo que quando não há lesão a bem jurídico de terceiros não deve haver condenação. Entretanto, em se tratando de uso de drogas proibidas devemos lembrar que, excluindo que produz a própria maconha (ou o que seja), estará financiando crime organizado.

Sendo algo proibido, será sempre produto de financiamento do crime organizado e sempre será objeto de repressão obrigatória pelo Estado.

A mesma lógica se aplica à compra de produtos roubados. Quem compra, aparentemente não está causando lesão à ninguém. Porém, olhando com mais atenção perceberemos que estará financiando atividade criminosa.

Sendo assim, como poderíamos dizer que no "mero consumo" não há potencial lesivo?

Talvez o melhor caminho não seja a descriminação dos consumidores, mas sim a legalização da droga. Na minha opinião não há lógica na inversão dessa ordem. continuar lendo

A descriminalização do consumo anda de mãos dadas com a regulamentação da venda. Uma sem a outra é um tiro no pé! continuar lendo