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15 de Outubro de 2019

O tráfico de drogas e a prova pericial

Pedro Magalhães Ganem, Operador de Direito
há 2 meses

Um dos pontos mais importantes dos processos envolvendo tráfico de drogas (Lei n.º 11.343/06)é a necessidade de comprovação, por meio de prova pericial, de que a substância apreendida efetivamente é uma droga (substância ou os produto capaz de causar dependência).

Resumidamente, posso adiantar que, de acordo com o artigo 66 da referida Lei, “denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.

Nesse ponto, indico a leitura do artigo chamado “O que é droga?“, destinado a uma análise mais aprofundada sobre o conceito trazido pela legislação específica.

Para esse texto, o importante é saber que não é toda e qualquer substância ou produto capaz de causar dependência que ensejará a prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33) e de consumo pessoal de drogas (artigo 28), mas somente aquelas contidas na Portaria da ANVISA n.º 344/1998, mais especificamente nas suas Listas F1 e F2.

Desse modo, se para configuração do crime é necessário identificar se a substância apreendida está inserida nas Listas F1 e F2 da Portaria 344/1998 da ANVISA, imprescindível, portanto, a realização de perícia técnica para se chegar a essa conclusão.

A regra, então, é que os crimes de consumo pessoal de drogas e tráfico de drogas exigem a apreensão da substância e a realização de perícia técnica para constatação de que se trata de uma substância ilícita.

Ou seja, é preciso que haja a apreensão da substância e realização de perícia técnica para constatação do seu princípio ativo.

No caso da maconha, por exemplo, é necessário que a substância possua THC, que é o seu princípio ativo. Caso não tenha, será conduta atípica.

É o caso das sementes, caules e folhas da maconha, as quais não possuem THC e, consequentemente, não caracterizam o crime de consumo, tampouco o de tráfico de drogas.

Assim como no caso de apreensão de um pó branco que inicialmente pensou se tratar de cocaína, mas, após o exame químico, verificou se tratar de talco.

Inclusive, o Código de Processo Penal, em seu artigo 158, estabelece que

Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Já a Lei de Drogas, em seus artigos 50, §§ 1º e 2º, e 56, nos traz questões relacionadas ao laudo pericial (de constatação e definitivo):

Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Art. 50, § 1º, Lei 11.343/06

O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

Art. 50, § 2º, Lei 11.343/06

Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

Artigo 56, Lei 11.343/06

Assim, de acordo com os textos legais transcritos anteriormente, é necessária a elaboração de dois laudos.

O primeiro, chamado laudo de constatação, deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma droga incluída em lista da Anvisa, apontando, ainda, sua quantidade.

Trata-se, portanto, de um exame provisório, que tem a capacidade, ainda que sem maior aprofundamento, de comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, se não for uma das hipóteses da prisão em flagrante.

Portanto, o laudo de constatação é uma condição de procedibilidade da Polícia Judiciária para a lavratura do auto de prisão em flagrante.

O mesmo pode ser dito para que o Ministério Público ofereça a denúncia e para que o Juiz possa recebê-la e dar andamento aos demais atos processuais, com exceção da sentença, em que é exigido o laudo de exame químico toxicológico.

Com relação ao segundo laudo, o definitivo, se trata de exame mais mais complexo e que, como o nome indica, traz a certeza quanto à materialidade do delito, definindo se o material efetivamente se refere a uma substância ilícita constante na Portaria da ANVISA.

Inclusive, é possível que o laudo definitivo contrarie o de constatação, concluindo que a substância ou o produto apreendido não se trate de droga ou tenha composição diferente da constatada no exame provisório (laudo de constatação).

Interessante destacar que a Lei de Drogas não diz expressamente em que momento deve ser juntado aos autos o laudo definitivo da droga apreendida.

Segundo o artigo 56 da Lei 11.343/06, o juiz requisitará o laudo na decisão que receber a denúncia: “Recebida a denúncia, o juiz […], e requisitará os laudos periciais“.

O que é certo é que o laudo deve ser juntado aos autos antes da audiência de instrução e julgamento, para que as partes tenham o direito de se manifestarem sobre ele, podendo, inclusive, impugná-lo ou requerer contraprova.

O que mais importa nesse texto é demonstrar que sem laudo não há comprovação da materialidade e, consequentemente, impossível a condenação.

E mais, não basta a elaboração de um laudo com a descrição das características exteriores da substância, é necessário conter o reconhecimento do princípio ativo da droga, como THC para a maconha ou benzoilmetilecgonina para a cocaína, por exemplo, sob pena de se tornar uma prova imprestável para a comprovação da materialidade do crime.

Só que como tudo no Direito tem mais de um lado, aqui não seria diferente.

Portanto, é possível encontrar o posicionamento jurisprudencial que considera o laudo dispensável. Todavia, esse é um entendimento que é totalmente contrário ao que estabelece as normas processuais, em especial o artigo 158 do Código de Processo Penal, artigo que determina a necessidade do laudo em crimes que deixam vestígio, como no caso dos crimes de consumo pessoal e de tráfico de drogas.

Por fim, repito, para caracterizar a prática do crime de tráfico de drogas é necessária, além da prática de uma das condutas do artigo 33 da Lei 11.343/06, a comprovação, por meio de prova pericial, de que a substância apreendida esteja relacionada na Portaria 344/98 da ANVISA (Listas F1 e F2).


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6 Comentários

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Excelente abordagem! continuar lendo

Obrigado, Raimundo. continuar lendo

Parabéns pela abordagem esclarecedora. Muitos profissionais experientes confundem o laudo de constatação com o definitivo. continuar lendo

Obrigado, Tulio.

Na verdade, o mais chocante é ver que muitos sequer dão a devida importância ao laudo, questão tão importante e essencial para crimes de tráfico de drogas. continuar lendo

Texto Excelente!!!! Parabéns! continuar lendo